Lic. José Luis Rivera – Gerente General de Professional Trust, S. A.

El Fideicomiso, con antecedentes históricos y conceptuales en el Trust anglosajón, es hoy un instituto consolidado en la mayoría de los países del subcontinente latinoamericano. Su presencia ha trascendido a los países individuales y se ha vuelto una figura compartida y una realidad tan amplia que hoy más de 500 millones de latinoamericanos, en 18 distintas jurisdicciones, acceden a este instrumento.

Desde 1924, el jurista panameño Ricardo Alfaro, presentó su proyecto de Ley sobre el Fideicomiso, y hasta hoy, su aplicación práctica, ha permitido desarrollar una legislación particular, doctrina, jurisprudencia, productos para hombres de negocios, para gobernantes, una gama de opciones que permiten a las personas utilizar esta figura de manera eficiente y transparente.

Para hacer una referencia de lo que significa esta figura en nuestro continente, vale mencionar que en los últimos siete años, los activos administrados por la vía del fideicomiso en los países del continente en los que está presente este instrumento, han triplicado su valor. Tan solo en Panamá, los activos administrados por vía del fideicomiso, a diciembre del 2023, alcanzaron la suma de $37 mil millones de dólares, representando el 50% del Producto Interno Bruto del país, que son administrados por un total de 63 entidades con licencia fiduciaria. En otros países del continente, el fideicomiso se ha convertido en un instrumento que ha contribuido al desarrollo de actividades como el desarrollo inmobiliario, el mercado de valores, la planificación sucesora y el desarrollo de obra pública.

Este importante desarrollo nos deja ver la relevancia de este instrumento y la conveniencia de su utilización para el progreso de los más variados negocios, dadas sus características particulares.

La Ley 1 de 1984, define al fideicomiso como “un acto jurídico en virtud del cual una persona llamada fideicomitente, transfiere bienes o derechos a una persona llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o a disponer de ellos para cumplir una finalidad determinada por el fideicomitente.

Esta finalidad podrá ser en favor de un beneficiario, que puede ser el propio fideicomitente, o a favor del cumplimiento de un propósito determinado por el fideicomitente”.

En esta definición podemos encontrar los elementos esenciales del negocio fiduciario, ya que el fideicomiso no constituye un fin en sí mismo, sino que es un extraordinario vehículo que, utilizado adecuadamente, permite conjugar con transparencia y eficacia, la obtención de los más variados fines perseguidos por las personas que lo utilizan.

En su constitución encontramos la presencia de un sujeto poseedor de bienes o derechos, llamado fideicomitente, quien mediante un acto libre y voluntario, o bien a través de su testamento, decide transferir bienes de su propiedad a un segundo sujeto, llamado fiduciario, para que éste se encargue de administrarlos y cumpla con ellos una finalidad específica, beneficiando a un tercero determinado que podría ser el propio constituyente.

Entonces es un contrato con un factor fundamental que da sustento al negocio, como lo es la confianza. Confianza que se traduce en el acto que permite al fideicomitente transferir bienes de su propiedad a un tercero para que éste, empleando sus conocimientos y destrezas, pueda cumplir el fin deseado por el constituyente.

Este acto que vincula al fideicomitente con el fiduciario, conlleva dos aspectos fundamentales: uno de carácter obligatorio y otro de carácter real. El fideicomitente celebra un contrato con obligaciones muy claras para el fiduciario, de hacer, de dar, de invertir, entre otras, y para ello le transmite la propiedad de determinados bienes a un fiduciario para que, ejerciendo el dominio sobre esta masa de bienes, se encargue de cumplir la finalidad definida previamente por el constituyente.

El artículo 12 de la Ley 21 que regula el Fideicomiso y que establece las normas para la regulación y supervisión de los fiduciarios y del negocio de fideicomiso, nos indica que en Panamá podrán obtener licencia fiduciaria: Los Bancos, las personas naturales, las personas jurídicas, cuyo objeto será autorizado por el Superintendente de Bancos, convirtiendo a las entidades autorizadas en un sector particular de la actividad financiera del país.

Esta amplitud de posibilidades que la ley establece a quienes pueden actuar como fiduciarios en Panamá, es un aspecto que merece una particular atención. Ello por tratarse sin duda de una función que no solo se basa en la confianza de quien recibe el encargo de procurar la consecución del fin perseguido por el fideicomitente, sino sobre todo, porque deberá el fiduciario demostrar en su gestión que cuenta con los elementos técnicos, financieros y humanos necesarios para ejercer esta labor de la manera más diligente, transparente y profesional posible.

En este aspecto debemos prestar especial atención, ya que el negocio fiduciario exige que el actuar de los administradores fiduciarios se rija por preceptos generales como la buena fe, la lealtad y la diligencia, y el empleo de reglas de conducta enmarcadas en las mejores prácticas y políticas generales de hombres y mujeres diligentes en sus negocios propios.

Por lo tanto, los fiduciarios tienen que merecerse ese nombre y actuar con lealtad, acordes con la confianza inherente a los encargos que, valga la redundancia, les confían los propietarios de los bienes que les son fideicomitidos.

Un segundo elemento fundamental del contrato de fideicomiso lo constituye la propiedad fiduciaria.

El fideicomiso implica la transmisión en propiedad de la titularidad de los bienes o derechos, con la facultad de disponer de ellos, conforme a las instrucciones del fideicomitente en el instrumento de constitución. Esta facultad dispositiva que la ley le otorga al fiduciario, la cual restringe su actuación solamente a aquellos actos o instrucciones establecidos en el contrato, constituyen un derecho de propiedad que muchos autores han denominado “propiedad imperfecta”, “propiedad limitada” o “propiedad sui generis”, pero que sin duda tienen el efecto de señalar que el fiduciario deberá actuar, en su gestión administradora, apegado a lo que establece la ley o el contrato, so pena de que en caso de abusar de dicha condición será reprimido por la ley a reparar cualquier daño que su actuación pudiera ocasionar a los bienes dados en fideicomiso.

Los elementos indicados convierten a este instituto en un excelente instrumento para hacer negocios con la mayor transparencia y profesionalismo, tanto para las personas y las empresas como el propio Estado.